Tirer avantage des révélations de la BBC
Dans le cadre du contrat de concession entre l'État du Sénégal et BP, il y a aussi un éventail de mesures permettant à la puissance publique de tirer avantage de cette révélation de la BBC en procédant à une révision du contrat, et ce, par plusieurs techniques contractuelles susceptibles d'être opérées. Quand bien même un contrat de partage de production est déjà conclu entre BP et l'État du Sénégal, et que celui-ci soit sécurisé juridiquement en principe par les clauses de stabilité permettant de parer à une série d'actes juridiques ou administratifs postérieurs à la conclusion du lex petrolia, le gouvernement du Sénégal dispose, à travers la théorie de l'improvisions ou la clause de hardship, de mécanismes permettant d'inviter BP à une table de renégociation.

La clause de hardship est une clause qui permet à une partie de revoir son contrat lorsqu'un changement de circonstances modifie fondamentalement l'équilibre financier de celui-ci. Cette clause obligerait les parties à se rencontrer et à négocier. En cas d'échec, le juge arbitral certainement pourrait intervenir pour réaliser le rééquilibrage. C'était le cas de la convention de concession entre l'État du Koweit et la société American independent Oil company du 28 juin 1948.

En d'autres termes, les cocontractants, s'ils peuvent logiquement prévoir les bouleversements qui porteront atteinte à leurs droits, ils ne peuvent prévoir leur gravité dans le temps, ni dans leurs formes. La clause de renégociation ou hardship a rarement été soumise à l'arbitrage international mais, juridiquement, elle est valable.

Deux affaires célèbres ont été soumises à l'arbitrage international. L'une portait sur la concession pétrolière liant l'État du Koweït à la compagnie Aminoil, l'autre était relative au contrat entre l'Iran et la compagnie Questech Inc. Le premier recours se fondait sur une clause de hardship remarquablement incluse dans le contrat. Pour le second, le tribunal arbitral a considéré et reconnu la doctrine du changement de situation (hardship) comme principe général du droit.

Cette possibilité a été confirmée par la CCI à l'occasion de sa sentence prononcée en 1987 et par l'OPEP à travers sa résolution 16.90 de l'OPEP du 24 au 25 juin 1968. C'est la raison pour laquelle, même si en matière de contrat pétrolier ou gazier le principe de Pacta sunt servanda (Les conventions doivent être respectées, en latin) revêt toute son importance, procurant ainsi aux cocontractants la sécurité contractuelle contre toute modification unilatérale, il reste toute même un procédé s'inspirant du principe Clausula rebus sic stantibus (Les choses demeurant en l'état, en latin) qui implique une exception à l'intangibilité du contrat par le système de mutabilité contractuelle. Laquelle peut constituer une exigence de justice alors que l'application stricte du contrat peut entraîner un abus de droit.

Appeler BP à la table de renégociation

Maintenant, à travers ce principe reconnu par l'Unidroit, on peut légitimement se demander si c'est dans la déclaration du dirigeant de BP, qu'il faut chercher les moyens juridiques de renégocier le contrat de partage de production afin que le Sénégal puisse en tirer plus d'avantages financiers.

Le débat fait rage dans les médias, mais l'importance dans cette situation est pour le Sénégal d'appeler BP à la table de négociation, sachant que ni le contrat de la compagnie britannique, avec Frank Timis ou Timis corporation, ou sa confidentialité ne saurait lui être opposé en vertu du droit international privé, public et coutumier. D'ailleurs, BP est une société de droit anglais et fort heureusement, le droit anglais reconnait implicitement la doctrine de la Frustration of purpose (Frustration de la raison) ou Contract frustation (Contrat de frustration).

Ainsi, nous recommandons au gouvernement du Sénégal d'ouvrir une enquête impartiale pour lever toute équivoque, il y va de l'honneur du président de la République et de son gouvernement. A défaut, la justice étrangère, surtout américaine, pourra se déclarer compétente.

Nous recommandons aussi de réunir les experts sénégalais en la matière afin de créer un comité scientifique chargé d'apporter les conseils nécessaires au gouvernement du Sénégal au lieu de réunir une instance telle que le Cos-pétrogaz qui a l'allure d'une instance politique, budgétivore dont l'utilité serait manifestement limitée face aux géants cabinets d'avocats anglo-saxons qui n'hésiteront aucunement à ficeler des contrats aux intérêts exclusifs de leurs clients et en défaveur du gouvernement du Sénégal.

Dans une précédente contribution parue en 2016, j'avais énuméré un certain nombre de risques inhérents à de telles exploitations mais j'avoue être très surpris du reportage de la BBC qui, inévitablement aura un avant et un après.

 

Docteur Ousseynou BABOU

Docteur en droit maritime

Paris1 Sorbonne

Avocat et expert en politique de développement

Spécialiste du droit maritime et minier (pétrolier, gazier)

Ancien conseiller à la Présidence de la République du Sénégal